【百科】对外承包工程项目银行保函风险分析及防范措施

        在对外承包工程项目中,业主为避免因承包商违约而蒙受损失,通常要求承包商提供投标、履约、预付款等各类银行保函,见索即付银行保函由于其独立于合同且见索即付,索赔条件相对简单,能够保护受益人利益,而受到处于买方市场地位的业主的欢迎。作为承包商,熟练掌握国际惯例并加强对银行保函风险的防范,在国际金融形势不稳定的大环境下,充分保护自身利益,显得尤为重要。

  从承包商的角度而言,防范银行保函项下的风险,主要是防止交易对手滥用保函“见索即付”的特点,进行无理的索赔。而防范风险的重点,应在开立保函之前或者在商务合同谈判的阶段,而不是在保函开立之后,因为银行保函一旦开出就不可撤销,也不能单方面修改,如果开出后出现风险,则很难采取补救措施。笔者从实际发生的案例中,总结了几点在开立保函的前期阶段容易被忽视的风险及防范措施,供“走出去”工程承包企业参考。

  一、投标人递交了投标文件,并开立了投标保函。但业主一再推迟公布招标结果,并要求投标人对原先开立的投标保函进行延期,如投标人因原材料价格上涨等因素拒绝延期,则会面临保函项下的索赔(extend or pay)。

   一般情况下,在规范的招标文件中会有这样的规定:在最初规定的投标有效期到期之后,业主可以要求投标人对投标有效期进行延期,但投标人可以拒绝延期而不会被没收投标保函。但如果投标人同意延期,应对投标保函进行延期。

  根据这样的规定,投标人有理由在合同项下(但不是在保函项下)向业主提出抗辩,但实务中,很多投标人并不熟悉标书中赋予其的相关权利,抗辩起来也容易抓不住重点,陷入extend or pay 的尴尬境地。

  为了避免该风险,承包商应对招标文件规定的有关其权利的条款进行仔细研读,如果招标文件赋予投标人上述权利,则可在投标保函中以及相应的反担保保函中,加列这样的条款:

  受益人(业主)在提出索赔时,应提交索赔文件副本,并描述投标人违约事实,以确定其是否提出“EXTEND OR PAY”的要求。

  根据国际商会出版物《见索即付保函统一规则》(“URDG 458”)的规定,见索即付保函及反担保具有独立于合同的特点,银行收到受益人提交的与保函条款表面相符的索赔文件就有必须付款,但如果担保银行掌握了充分证据证实受益人提交的索赔文件中声明的索赔理由与合同及事实不符,则可以援引各国法律及国际惯例中普遍适用的“欺诈例外”的原则进行抗辩。

  如果投标保函和反担保规定的条款过于简单,仅凭受益人的书面索赔就付款,而不声明任何具体的违约事实,则很难确定受益人“欺诈”或“滥用权利”,容易使投标人失去合同和保函项下的抗辩理由,从而陷入不延期就赔款的尴尬境地。

  二、如何规避分包工程项下的保函风险

  国内企业在“走出去”承包国外工程的初期,由于对当地情况不熟悉,市场竞争激烈,会分包项目当地主承包商承揽的工程,在对主承包商资信情况不熟悉的情况,分包商应避免替总包商向业主开立保函或为总包商向业主开立的保函提供反担保。因为在这种情况下,分包商不得不承担来自主合同和分包合同下的双重风险。

  第一、主合同下的违约风险

  业主与主承包商有合同关系,而与分包商无合同关系。如总包商在主合同下违约,导致业主索赔,向业主出具保函或实际承担最终赔偿责任的分包商需要面对对业主提出的索赔,即使经履行了其在分包合同项下的全部义务,但由于已替总包商出具了保函而不得不代人受过。

  第二、分包合同下的风险

  总包商享有支配工程款的权利,如总包商资金紧张,或有其他债务纠纷,可能将风险转嫁给分包商,如挪用工程款等,并与分包商在分包合同下产生纠纷,导致分包商在分包合同下的权利受到限制甚至被终止分包合同,但原先分包商替总包商开出的保函,因其是以总包商的名义出具给业主,不受分包合同变更或终止的影响而继续有效,致使分包商不得不承担无约担保的风险。

  风险防范措施:

  第一、分包商应避免签署替总包商向业主开立保函的合同。主承包商的作用类似国际工程承包项下类似的代理投标,实际承包商要尽量争取与业主直接签合同,其与投标代理的代理费另外结算;或以实际承包商和当地投标代理的组成的联合体名义与业主签合同。在签订分包协议的情况下,也应坚持分包商直接向总包商开保函。若总包商执意要求分包商按其分包比例向业主提供反担保,则可反过来要求总包商向分包商出具付款保函。

  第二、如果分包商迫不得已为总包商向业主开立了预付款和履约保函,在预付款保函中应规定:

  1,预付款保函必须于收到业主支付的预付款后才生效,

  2,保函金额递减条款,保函金额随着预付款归还进度或时间递减(以二者中较早者为准);

  3,失效条款,规定具体的失效时间或失效事件(以二者中较早者为准)。

  履约保函的索赔文件中,应规定提交受益人的索赔声明,并说明申请人的违约事实;同时也应规定保函金额递减的条款。如分包商为总包商向业主开立的保函提供了反担保,应在反担保索赔条款的声明中加具‘in conformity with the terms of your guarantee’之类的限定,即要求担保人至少声明:①收到受益人索赔;②索赔符合保函条款。这样,担保人必须确定其收到的索赔至少在表面上真实有效,才可以据以向反担保的担保人提出索赔。担保人书面索赔声明的规范化,可以给反担保人依据保函条款抗辩反担保下索赔提供依据。

  另外一个重要的风险防范措施是,本着风险共担的原则,分包商不能为总包商向业主开立的保函提供全额反担保,应要求总包商自身向业主承担一部分担保责任。这样,万一因分包合同纠纷导致分包商无法继续履约,总包商由于自己承担了一部分担保责任,也会积极寻找其他途径继续履行其与业主之间的合同,而一旦该合同如期完成,则业主也就失去了在银行保函项下向分包商索赔的事实依据。

  保函开出之后,分包商要重视对保函的后期风险管理,重点是按照保函约定的条件,及时搜集并向担保银行提供保函金额递减或失效的文件证明,使保函风险逐渐减少。

  三、分包合同以提供设备为主,并附带提供安装、调试等服务,支付结算方式的风险防范措施。

  当分包商的分包责任以提供设备为主,并附带提供安装、调试等服务时,应注意预付款保函和主承包商的支付结算方式相匹配。例如,当结算方式为:合同金额30%以预付款结算,剩余70%以主承包开立的不可撤销的跟单信用证结算,分包商应注意在分包合同中开立预付款保函和信用证的先后时间顺序。

  分包合同应规定主承包商开立合同金额70%的信用证在先,支付30%的预付款在后,而不是相反。

  如果分包商不注意这一点,而要求主承包先支付合同金额30%的预付款,而后开立70%的信用证,那么则意味着签订分包合同后,分包商应首先开出30%的预付款保函,而该预付款保函往往是以供货人完成发货责任为失效条件的。分包商虽然提前收到了30%的预付款并安排生产,但如果主承包商迟迟开不出70%的信用证,那么分包商到了发货期仍然不能如期发货,则会由于没有完成供货责任而面临预付款保函被没收的风险;如在没有信用证的情况下强行发货,又会面临收汇风险,境地十分尴尬。

  2009年金融危机期间,多个国家的银行收缩贷款规模,致使工程项目暂停或取消。主承包商虽然前期如约支付了购货合同的预付款,但迟迟不能开出信用证,分包商由于无法发货而面临预付款保函被索赔。

  分包商在签署大额承包合同前,应对项目所在地的经济金融形势进行调研,并对项目资金来源以及主承包商的资信状况进行了解,邀请银行及熟悉当地法律的律师提前介入合同谈判,不失为一种防范风险的重要措施。  

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