银行保函

银行保函是银行应申请人或委托人的请求,担保申请人一定履行合同约定的义务,而向受益人开立的一种书面信用担保凭证,在申请人未能按双方约定履行其义务时,由出具银行保函的担保银行代为向受益人支付一定金额或进行一定的经济补偿。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,银行可以提供信用证服务及担保,因此银行提供担保符合现行法律法规。

目前市面上由于业务要求,在企业之间通常会要求对方提供更为有力的担保,因此在相关的担保文件中,通常能够看到含有“不可撤销”的表述。那含有“不可撤销”表述的银行保函到底效力如何呢?

从法律角度而言,根据《最高人民法院关于使用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定有效;同时《中华人民共和国担保法》规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

根据上述担保法的规定,“担保合同另有约定的,按照约定”,理论上当事人可以对主合同与保函的关系作出特殊约定使该保函独立于主合同存在。独立性的保函基于主合同开立,但不依附主合同的有效性。而根据不可撤销保函的表述,通常在其形式和内容上具有独立性、不可撤销性、单据化和表面相符等特征,因此可认定其为具有法律效力的见索即付保函。

然而,在实践操作中不能排除由于银行不配合而造成索赔过程中的障碍等风险。在银行不配合的情况下,受益人则需要花费较大的人力和精力进行沟通协调,同时不排除通过法律赋予的救济方法采取诉讼或仲裁手段。

如果需要通过司法程序进行救济,即使担保法有相关规定认定当事人可以单独约定保函的独立性,在国内司法实践和国际经济贸易中由于地域异同以及各个承办法官的理解不同,保函的独立性以及见索即付的性质在司法实践中也尚未根本统一起来。

在最高人民法院终审的相关案例中,有最高人民法院的判决否定了保函的独立保证效力,其理由为“担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致主合同无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照担保法第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。”

但是,同时在国内也有法院对独立保函抱支持态度,在浙江省高级人民法院終审的相关案例中,高级人民法院认为某公司以书面方式向某银行声明被担保人未能履行其在合同中的义务并向银行索付预付款,符合保函内容要求,因此被担保人向高级人民法院请求确认该公司在保函项下的书面申请行为构成违约和无效的诉讼请求,无事实和法律依据,依法不予支持。虽然一审判决在说理部分认定“被担保人存在违反合同及其附件的情形”超越本案审理范围,属于认定不当,应予以纠正,但其就见索即付保函纠纷所认定的事实清楚,适用法律和实体处理正确,可予以维持。判决驳回上诉,维持原判。

因此从上述案例中可以看出,对于保函的不可撤销性,各地域和法院有不同的理解,而导致判决结果可能截然不同。在实践中,如果当银行保函在国内不被司法认可为具有独立性和见索即付的情况时,由于出具保函的行为具有真实意思,因此在实践中也会被法院认定为担保。当事人可以参照连带责任保证的方式来处理,通过证明对方违约以要求银行承担在保函项下支付的责任,通常可以得到支持。

综上所述,虽然一般认为银行出具的保函具有独立性、不可撤销性、无条件性和表面相符性等特征,并且银行开具该保函之后,该保函就为不可撤销,也不受主合同的影响而失去效力,但受到地域性以及法官理解不同的影响,实践中的司法判例结果截然不同。然而,即使受到地域性以及法官不同理解的影响,仍然可以通过参照连带责任保证的方式来处理,要求银行承担支付责任。

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