根据中国国家统计局公报，2017年一带一路沿线国家对外承包工程业务总额达855亿美元，比上一年增长12.6%。伴随着“一带一路”战略的实施，中国企业加快了走向海外的步伐，为担保国际工程项目所开立的工程类保函及由此产生的争议同比也大幅度增加。

本文意图梳理国际工程保函的种类及特点，分析保函中引发争议的典型条款，并结合我们在争议解决实务中遇到的问题，对国际工程保函风险防范提出我们的建议。鉴于实践中通常采用银行保函的形式提供担保，因此本文的国际工程保函特指国际工程银行保函。

一、国际工程保函的种类及特点

在国际工程中，保函的种类主要包括投标保函、预付款保函、履约保函以及质量维修保函等。

• 投标保函是银行（担保人）应投标人（申请开立人）的申请而开立的以招标人为受益人的保函，其作用是保证投标人在投标后不撤标、不改标，在确认中标后不拒绝签约、不拒绝缴纳履约保证金或提供履约保函。否则，招标人有权没收或不予退还其已递交的投标保函。投标保函的金额一般为合同金额的2%-5%。

• 预付款保函是银行（担保人）应承包商（申请开立人）的申请而向业主或发包人（受益人）开立的保函，其作用是保证承包商未履行合同约定的义务时，银行保证退还受益人已经支付的预付款金额。其金额一般与预付款等额，为合同总价的10%-30%。

• 履约保函是银行（担保人）应承包商（申请开立人）的申请而向业主或发包人（受益人）开立的保函，其作用是保证承包商履行合同约定的义务和责任，承包商不履行合同的，业主或发包人可要求担保人在保函限额内承担保证责任。其金额一般为合同总价的5%-20%。

• 质量维修保函是银行（担保人）应承包商或供货方（申请开立人）的申请，而向业主或发包人（受益人）开立的保函，其作用是担保工程或货物的质量符合合同约定，如不符合合同约定且不履行维修更换义务的，受益人将进行索赔。受益人可能直接从工程款扣除相应比例作为担保，亦有可能不直接扣除但要求提供此类银行保函。金额一般为合同总价的5%-10%。

除上述保函外，国际工程还可能涉及到设备采购、租赁等相关国际贸易保函，如留置金保函、借款保函、融资租赁保函等。但因其不属于特定意义上的国际承包工程保函，因此在本文暂不针对此类保函进行分析。

二、国际工程保函典型风险及其防范

在国际工程承包合同中，鉴于承包商与作为保函受益人的业主或发包人应不属于同一国家或地区，且具有保函种类多、金额高等特性，国际工程保函引发的纠纷更具有复杂性和多样性。于国际工程保函典型条款可能引发的争议及风险，我们分析如下：

1. 保函的性质及独立保函

一带一路沿线国家工程业务多为大型基础设施建设项目，许多总包商从业主处承包工程项目后，会将部分工程再分包给分包商具体承建。因此，国际工程保函包括总承包商开立给业主的保函，以及分包商开立给总承包商的保函。

沿线国家业主（受益人）当然会要求获得见索即付保函，“先赔付、后争议”的处理规则是业主做此要求的最大动因，继而总承包商亦会要求分包商开立相同类型的保函。其他形式担保如不可撤销跟单信用证、保兑支票或银行支票等也有使用，但实践中见索即付不可撤销独立保函最为常见。

银行开立的保函是否为独立保函是实践中最常见的争议点之一，法院或仲裁庭通常会根据保函文本内容判断保函性质是否为独立保函。有利于解读为独立保函的文本表述包括：

• 保函载明“见索即付”；

• 保函载明银行提供的是“无条件、不可撤销的保证”；

• 保函载明索赔条件为“收到受益人声明开立申请人未按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知，无需提供任何证明文件”；

• 保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)等独立保函交易示范规则；

• 其他根据保函文本内容，可以明确开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系的表述。

同时，根据我们实务中所遇到的案例，如果付款条件不限于单据，或出现如下表述，将不利于保函被认定为独立保函。如“在本保函项下提供的保证为连带责任保证”、“如果申请人在履行工程承包合同中违约，我行将在不超过保函限额范围内，赔偿你方损失”以及“在不超过保函限额范围内，我行将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失”等

2. 独立保函的必备条款

在国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)中，并未明确见索即付保函必备的条款，因为任何表明适用该规则的保函，将自动适用该规则中关于保函修改、金额变动、索赔、审单等规定。然而，有六项内容仍应予以明确，否则保函将可能会被认定无效、未生效或不具有独立保函的性质分别为：（1）申请人信息；（2）受益人信息；（3）担保人信息；（4）基础关系信息（如索引号等）；（5）保函编号；以及（6）保函的最高金额及币种。

在中国法下，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释[2016]24号）（“《独立保函司法解释》”）第三条对独立保函的表现形式做了规定根据该规定，独立保函在内容上必须具备两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。上述两项要素的缺失，意味着开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，独立保函的独立性和跟单性则无从谈起，此时应当认定保函性质为从属性保证

3. 最高金额及减额条款

如上所述，保函最高金额是独立保函的必备条款，如未能载明最高金额，将可能导致保函被认定为一般责任保证或连带责任保证。同时，部分国际工程合同中，当事人之间会约定递减条款和递减规则。然而实践中，保函开立申请人可能面临的争议是，对于未载有须提交何等文件的可扣减保函而言，在也未约定减额判断标准的情况下，独立保函开立申请人在面对受益人索赔保函时如何主张相关权利。

《独立保函司法解释》第7条规定：“对于独立保函未载明的单据，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。”进而《见索即付保函统一规则》(URDG758)第25条规定：“a. 保函的可付金额应根据下列情况而相应减少：i.保函项下已经支付的金额，ii.根据第13条所减少的金额（注：第13条为保函可以约定在特定日期或发生特定事件时金额增减或减少），或者iii.受益人签署的部分解除保函责任的文件所表明的金额。”

司法实践中，有的法院也认为，在保函没有规定相应单据、也未约定减额判断标准的情况下，担保人即银行不能仅凭减额条款完成减额。原因是在独立保函法律关系中，担保人应否付款，应当审查受益人是否提交了满足担责条件的单据，而无须对基础交易的实际履行情况进行审查。因此，结合上述规定，银行应当会要求提交受益人签署的满足减额条件的相关文件以完成减额。

因此，我们建议在相关保函中，保函开立申请人或银行可根据需要设置金额递减条款，包括减额规则、递减时间、递减安排及递减程序，以逐步降低保函金额、减少保函风险。

4. 保函有效期及展期条款

保函有效期并非独立保函必备条款，但约定有效期能够避免无限期承担保证责任。实践中常见的保函有效期争议均因约定不明确所导致，如：“本保函有效期至合同条款约定的质量保证期满之日（后X天）”、“本保函在投标有效期再加上30天的时间内有效”等。由于有效期的时间不固定或取决于业主单方确定的时间，因此在保函撤销前可能始终处于有效状态，此时即使银行或承包商认为有效期已过，业主仍可能提出索赔，增加了保函风险。另外，保函申请人需在保函有效期内支付银行担保费用，财务成本增加。

基于以上风险，建议应当明确保函有效期，同时应避免类似于“到期自动延期”、“保函延期无需经过申请人或开证行同意”等自动或单方展期的表述。当然根据我们的了解，部分一带一路国家专门设置了自动展期条款，如印度央行规定，政府有权对基础合同自动延期，银行不能免除保函项下的责任。此时，承包商及银行应当合理评估该规定可能带来的风险敞口。另外，从降低索赔风险的角度，履约保函和质量维修保函有效期也应尽量避免重复。

5. 索赔条款的确定

索赔条款是保函的核心内容，如前文“1.保函的形式及独立保函”所述，付款条件是否仅限于索赔单据（索赔通知亦是一种单据），关系到保函的性质本身。保函开立人或开立申请人可基于自身需求及谈判地位，确定是否排除提交索赔证明文件作为索赔条件。

从受益人的角度，可要求付款条件约定为收到受益人声明开立申请人未按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知，“无需提供任何证明文件”。从开立人或开立申请人角度，可明确受益人在索赔时提交单据的具体要求，如索赔书、支持声明及其他单据等，并加入保函申请的程序性规定。

6. 适用法律及争议解决条款

许多沿线国家选择适用受益人所在国的法律，并约定任何争议由受益人所在国或第三国法院或仲裁机构管辖。在选择保函适用的法律时，开立申请人通常在谈判中处于弱势地位，如有机会可选择适用开立人所在国法律。当然从国际工程实践的角度，也可以选择适用国际公约，如《见索即付保函统一规则》(URDG758)或《联合国独立担保和备用信用证公约》等。

需要注意的是，尽管保函文本中载明了争议解决方式，但是该条款仅约束保函开立人及受益人，并不直接约束受益人及保函开立申请人。在申请人与受益人就保函未约定仲裁条款的情形下（或者即使约定了仲裁条款，但仲裁条款能否适用于保函欺诈即侵权纠纷，也有争议），在保函开立申请人申请止付或提起保函欺诈诉讼时，法院仍对此案具有管辖权。

三、结语

通过确定合理的保函条款，能够有效减少后续发生争议的风险。然而承包商亦应做好保函履约过程的管理，如在基础合同履行过程中，及时收集己履约证据、固定对方履约情况，尽量防范受益人以违约等理由启动的保函索赔，并应对受益人恶意索赔保函的欺诈行为。在面对可能的索赔或保函止付诉讼时，亦应及时与专业律师沟通联系，了解相关国际惯例及法律规定，以及时有效维护自身的合法利益。

[1] 见中华人民共和国国家统计局：中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报。载 http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html。2018年8月16日访问。

[2]其中后两种情况是国际商会《见索即付保函统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee)在“如何识别见索即付担保”部分中，列举的不构成见索即付担保的情形，通常情况下，如索赔条件含“不管申请人提出的异议”或“无需提供违约或损失的证明”的表述时，该保函性质更有可能被认定为独立保函；然而如果保函提及开立人的付款义务依赖于申请开立人提供违约证明或提及开立人的责任仅限于申请开立人违约所给受益人导致的损失，则更有可能被认定为保证担保。因此在与后两种情况类似的表述中，如果表述为“我行承诺一经你书面请求，在不超过保函限度范围内，立即偿付你请求的数额”，国际商会认为属于独立保函，因为付款条件仅限于单据。

[3]国际商会《见索即付保函统一规则指南》（Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee）第107页。

[4]《独立保函司法解释》第三条“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持……”

[5]最高人民法院张勇健 沈红雨：《最高人民法院<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2017年第1期。

[6]参见中国工商银行国际结算单证中心夏霖文芬：《对印度贸易及投资风险的防控》，载《中国外汇》2017年第6期，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/item-view-id-44409.shtml。