【分析】连带责任保函的业务风险点有哪些
第一,保函中含有“连带责任(保证)”字样,并不一定被法院认定为连带责任保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定,“保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。”因此当保函中同时含有“连带责任(保证)”字样和表明独立保函性质的条款时,实践中可能被认定为独立保函。例如在交通银行深圳某支行与福建省某建设有限公司保函纠纷案件((2019)粤03民终6880号)中,涉案保函约定“交行某支行受建设公司委托,作为连带责任保证人,无条件和不可撤销地同意……任何……对合同条款的……有关变动、补充、修改无需通知交行某支行”,二审法院认为涉案保函说明了基础合同变动无需通知开立人,表明保函与基础关系的分离,认可了保函的独立性。 第二,连带责任保函不具备先诉抗辩权。《民法典》第六百八十七条第二款规定了一般保证人的先诉抗辩权:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”。连带责任保函不具备一般责任保证下的先诉抗辩权,受益人可直接请求保函开立人承担保证责任。
为了保证所开具的保函为连带责任保函,有效控制业务风险,需做到两个方面: 一是在连带责任保函中,避免出现关于保函独立性质的表述,包括但不限于:“见索即付”、“无条件支付”、“不依附主(基础)合同生效”、“无需提交任何证明材料”、“本保函适用《国际商会见索即付保函统一规则》”等相关描述。 二是在保函中明确“连带责任(保证)”字样,并约定受益人索赔需提交的材料。此外,可在保函中明确主合同或基础交易无效则保函亦无效,以此来证明保函从属于主合同,例如约定“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销或被解除,本保函无效;保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩,我方均有权主张”。
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